19 июня 2020 г. в силу вступили санкционные поправки в Арбитражный процессуальный кодекс (АПК) по т.н. «закону Лугового».[1] Они направлены на защиту интересов компаний, попавших под антироссийские санкции. Согласно новому закону, вытекающие из санкций споры с участием таких компаний попадают под исключительную компетенцию российских судов. Иными словами, затронутые санкциями лица теперь могут инициировать судебные процессы в России несмотря на наличие оговорок о разрешении споров за границей. Кроме того, российские суды могут запретить иностранным контрагентам подсанкционных лиц вести параллельные процессы за рубежом (т.н. анти-исковой запрет). В случае нарушения запрета суд в России вправе взыскать в пользу заявителя (проигравшей российской стороны) всю сумму, присужденную зарубежным решением, а само решение – не признавать. Закон имеет явную политическую направленность, страдает от очевидных недостатков юридической техники и приведет к ухудшению инвестиционного климата в России.
Как это касается морского сектора?
Целый ряд российских и связанных с Россией судоходных и трейдинговых компаний, а также морских судов находятся под санкциями, преимущественно со стороны США, за поставку грузов в Сирию,[2] Северную Корею[3] и Венесуэлу,[4] а также за перевозку грузов с территории Крыма. Некоторые торговые партнеры российских нефтяных компаний отказываются принимать поставки из-за американских санкций, наложенных на связанных с этими нефтяными компаниями трейдеров.[5]
Вкратце, таргетированные санкции США также действуют против судов, компаний и физических лиц, связанных со строительством Северного Потока-2, а также в отношении Объединенной судостроительной корпорации и крымских портовых операторов. В то же время, секторальные санкции введены против нескольких энергетических компаний (Роснефть и НОВАТЭК), некоторых банков, а также против нефтедобычи на континентальном шельфе. Чаще всего, американским лицам запрещено совершать определенные типы сделок с подсанкционными лицами и предоставлять им банковские услуги.
Что касается Европейского Союза, то он также ввел секторальные санкции в отношении нефтедобывающей отрасли. В основном, они состоят в запрете экспорта без специального разрешения продукции и технологий, которые могут быть использованы для нефтедобычи (например, для нефтедобывающих платформ, вспомогательных судов, плавучих кранов и т.д.). Секторальные санкции ЕС также запрещают предоставление услуг, связанных с добычей нефти, в т.ч. с предоставлением специальных вспомогательных судов. Персональные санкции направлены против нескольких банков, крымских компаний, связанных с добычей углеводородов, а также против крымских торговых портов. Эти санкции в основном заключаются в запрете оказывать финансовые услуги подсанкционным лицам. Более полная информация по санкциям, затрагивающим российский морской сектор, доступна на сайтах P&I клубов, например, здесь, здесь и здесь.
Какие споры отнесены к исключительной компетенции российских судов?
Во-первых, это споры с участием российских компаний и физлиц, в отношении которых введены иностранные санкции. В эту категорию также попадают дела, в которых стороной являются иностранные компании, включенные в санкционные в списки из-за связи с подсанкционными российскими компаниями или гражданами.[6] Во-вторых, это споры между любыми лицами (иностранными или российскими), если «основанием» для таких споров являются антироссийские санкции.[7]
Сфера действия поправок определена крайне широко и расплывчато. Так, если у сторон нет соглашения о разрешении споров, к исключительной компетенции российских судов отнесены любые типы споров с участием подсанкционных лиц, будь то договорные или деликтные иски. Кроме того, новая редакция АПК не проводит различия между видами иностранных санкций – любые санкции, против конкретных лиц или против секторов российской экономики, могут выступить в качестве триггера юрисдикции российского суда. Санкции могут быть наложены любым государством или межгосударственным объединением (не обязательно США или ЕС), но, судя по всему, не международной организацией (например, ООН).
Вдобавок, под исключительную компетенцию судов в России попадают чисто иностранные споры, в основании которых лежат санкции. Это способно привести к абсурдным с юрисдикционной точки зрения последствиям. Например, компания из Японии в нарушение санкций США ведет бизнес с подсанкционным лицом из России, попадает из-за этого под действие санкций США и потому не может осуществить оплату по договору со своим контрагентом из Новой Зеландии через американский банк. Согласно поправкам в АПК, вытекающий из неоплаты спор между этими двумя компаниями находится в исключительной юрисдикции российского суда. Настолько широкая сфера применения российского закона способна привести к искусственному перенесению в Россию не связанных с ней споров.
Наконец, неясно, применяются ли поправки только к договорам и оговоркам о разрешении споров, заключенным после 19 июня 2020 г. Учитывая цель поправок и тот факт, что они внесены в процессуальное законодательство, поправки в которое обычно имеют незамедлительный эффект, более вероятно, что они применяются и к уже существующим договорам (даже если такие договоры были заключены до наложения санкций), и к уже идущим спорам.
Поправки в АПК противоречивы и еще по одной причине. С одной стороны, находящиеся под санкциями российские компании и физлица, а также связанные с ними иностранные компании могут обратиться в российский суд за разрешением спора по существу, если за рубежом еще не начат параллельный судебный процесс/арбитраж.[8] С другой стороны, российский суд не может оставить такой иск без рассмотрения, даже если за рубежом уже идет параллельный судебный процесс – ведь у суда в России исключительная компетенция.[9] Весьма вероятно, что российские суды будут разрешать этот конфликт в пользу принятия иска. К тому же, подсанкционное лицо в любом случае может попросить суд в России выдать оппоненту запрет на продолжение параллельного процесса за рубежом (см. ниже).
Что если между сторонами заключено соглашение о выборе суда или арбитражная оговорка?
Даже если стороны передали свои споры на рассмотрение иностранному суду или арбитражу, находящемуся за пределами России, лицо, находящееся под санкциями, сможет предъявить иск в российском суде, если докажет неисполнимость юрисдикционного соглашения из-за санкций, создающих «препятствия в доступе к правосудию».[10] Это нововведение проблематично как по форме, так и по существу.
Во-первых, неясно, о каких именно арбитражах идет речь. «Международным арбитражем, находящимся за пределами России», по новому закону может быть признан как арбитраж, юридическое место (seat of arbitration) которого находится за рубежом, так арбитраж, в котором место слушаний (venue) расположено за пределами России. Кроме того, сюда также могут попасть как арбитражи, администрируемые иностранными учреждениями без лицензии в России, так и учреждениями, имеющими такую лицензию (например, HKIAC или VIAC). Иными словами, даже выбор арбитража по правилам HKIAC с местом арбитража в Москве и слушаниями в Москве не гарантирует иностранному контрагенту подсанкционного лица действительность арбитражной оговорки.
Во-вторых, поправки не разъясняют, что именно понимается под «препятствиями в доступе к правосудию». Например, препятствием для подсанкционного лица может являться задержка арбитражного учреждения в принятии иска или совершении иных процессуальных шагов. С другой стороны, под препятствием может пониматься нечто более значительное: отказ арбитражного учреждения администрировать спор, принимать оплату арбитражного сбора, отказ конкретных арбитров участвовать в рассмотрении дела из-за риска нарушить санкции, невозможность исполнения решения за рубежом или оплаты услуг иностранных юристов (например, из-за запрета на банковское обслуживание платежей подсанкционного лица). Неясно также, должны ли «препятствия к правосудию» касаться исключительно процессуальных вопросов или же сюда входят и ограничения доступных стороне материальных средств защиты.
В-третьих, схожие вопросы возникают относительно теста, который российские суды будут применять, чтобы определить неисполнимость соглашения о разрешении споров. Недавняя судебная практика дает основания полагать, что планка довольно невысока. Так, 9-ый Апелляционный суд признал стандартную оговорку ICC неисполнимой, на основании следующих обстоятельств: (1) в отношении истца введены санкции США и истец не может получить оплату через американские банки; (2) ответчик не может и отказывается платить, поскольку иначе нарушит американское законодательство.[11] Более того, ссылаясь на существенное изменение обстоятельств, суд заменил арбитражную оговорку и, как ни странно, положение о выборе английского права на соглашение о выборе российского суда и российского права!
В-четвертых, совсем не очевидно, какой стандарт доказывания должен соблюсти истец, чтобы показать «неисполнимость» юрисдикционного соглашения в связи с «препятствиями в доступе к правосудию». С одной стороны, подсанкционное лицо может просто бездоказательно заявить, что есть препятствия, или же суд может по своей инициативе сделать такой вывод (низкий стандарт доказывания). С другой стороны, для обоснования могут потребоваться документальные доказательства препятствий, свидетельские показания и заключения экспертов (высокий стандарт доказывания). Учитывая подозрительное отношение российских судов к арбитражу и их про-государственный подход, вероятно, что стандарт доказывания для компании под санкциями будет крайне низким.
Что такое запреты против параллельных процессов и как они работают?
Помимо обращения в российский суд за разрешение спора по существу, подсанкционное лицо может попросить суд вынести оппоненту запрет на возбуждение или продолжение параллельных судебных или арбитражных процессов за рубежом.[12] Схожий инструмент в странах общего права называется «анти-исковым запретом» (anti-suit injunction). Важно понимать, что такой запрет адресован исключительно стороне процесса, но не иностранному суду или арбитражу – российский суд не может запретить им рассматривать дело. В принципе, ничего в российском законодательстве не мешало судам выдавать анти-исковые запреты и раньше, поскольку перечень обеспечительных мер в АПК является открытым.[13] Тем не менее, начиная с 2002 г. суды в России последовательно отказывались их выдавать, поскольку такие запреты не связаны с предметом спора, вмешиваются в деятельность арбитражей и нарушают конституционное право на защиту прав посредством арбитража.[14]
Новые поправки прямо закрепляют анти-исковые запреты в АПК, но только для затронутых антироссийскими санкциями лиц. Такие запреты выполняют две основные функции. Во-первых, это штрафная функция. Если оппонент подсанкционного лица начинает или продолжает параллельный процесс за рубежом в нарушение российского запрета, суд в России может наложить на оппонента судебный штраф и присудить его лицу, находящемуся под санкциями. Размер такого штрафа не может превышать суммы, которую подсанкционное лицо должно выплатить по иностранному решению, плюс судебные расходы.[15] Если у оппонента есть активы на территории России, это позволит лицу под санкциями обратить на них взыскание и частично компенсировать потери от возможного обращения взыскания на свои зарубежные активы. Во-вторых, это блокирующая функция. Если оппонент попытается исполнить в России судебное или арбитражное решение, вынесенное в нарушение российского запрета, такое решение не может быть признано российским судом.[16]
Получить анти-исковой запрет подсанкционное лицо может, если покажет, что параллельный процесс за рубежом уже начат или вскоре начнется, и что дело действительно касается санкций и подпадает под исключительную компетенцию российского суда. Если между сторонами есть соглашение о разрешении споров, заявителю потребуется представить доказательства его неисполнимости.[17] Поскольку для рассмотрения заявления подсанкционного лица суд в России должен уведомить всех участников дела,[18] практическая значимость анти-исковых запретов в их нынешнем виде может быть весьма мала. Дело в том, что иностранные оппоненты часто являются компаниями, зарегистрированными в странах Гаагской конвенции о судебных извещениях 1965 г. Эта конвенция предусматривает длительную процедуру извещения (до 1 года), а за это время параллельный процесс за рубежом может уже завершиться. Определения о выдаче анти-искового запрета могут быть обжалованы в течение 1 месяца напрямую в кассационный суд, в обход апелляционных судов.[19]
Несмотря на то, что российский анти-исковой запрет является судебным решением, подсанкционному лицу вряд ли удастся признать его за границей (например, чтобы помешать иностранному суду или арбитражу рассмотреть спор, обратить взыскание на активы зарубежного оппонента или предотвратить обращение взыскания на собственные иностранные активы). Решения российских судов признаются и исполняются за рубежом либо по международному договору, либо на основании принципа взаимности. Однако у России мало договоров, позволяющих признавать промежуточные решения судов (именно таким является анти-исковой запрет), как и судебные решения в целом. Принцип взаимности не будет работать, поскольку Россия сама не признает иностранные анти-исковые запреты на своей территории.[20]
Как поправки повлияют на исполнение в России иностранных судебных и арбитражных решений?
Поправки в АПК не запрещают автоматически признание судебных и арбитражных решений против подсанкционных лиц в России. Однако, если подсанкционное лицо возражает против рассмотрения своего дела в иностранном процессе или же обращается в российский суд за анти-исковым запретом, иностранное судебное решение с большой вероятностью не будет признано/исполнено в России на том основании, что спор находится в исключительной компетенции российских судов.[21] Что касается арбитражных решений, внесенных в нарушение анти-искового запрета, то вполне вероятно, что отказывать в их признании/исполнении будут на основании нарушения публичного порядка.
Санкционные поправки в АПК нанесут еще один удар по и так не лучшему инвестиционному климату России. Они значительно увеличат риск ведения бизнеса с российскими компаниями, которые в результате нового закона получили повод не исполнять свои обязательства. Новые положения относительно исключительной юрисдикции российских судов с большой вероятностью приведут к пересмотру существующих контрактов или вообще к отказу от них со стороны иностранных компаний.
Данный материал и иные материалы, размещенные на сайте RUMLA, предназначены исключительно для информационных целей и не являются юридической консультацией.
[1] Федеральный закон от 08.06.2020 N 171-ФЗ.
[2] US imposes sanctions on Russian firm, vessels for transporting jet fuel to Syria/ https://www.spglobal.com/platts/en/market-insights/latest-news/shipping/092619-us-imposes-sanctions-on-russian-firm-vessels-for-transporting-jet-fuel-to-syria.
[3] Treasury Targets Russian Shipping Companies for Violations of North Korea-related United Nations Security Council Resolutions/ https://home.treasury.gov/news/press-releases/sm463; US imposes sanctions on Russian firm, vessels for transporting jet fuel to Syria/ https://www.spglobal.com/platts/en/market-insights/latest-news/shipping/092619-us-imposes-sanctions-on-russian-firm-vessels-for-transporting-jet-fuel-to-syria.
[4] Treasury Targets Additional Russian Oil Brokerage Firm for Continued Support of Maduro Regime/ https://home.treasury.gov/news/press-releases/sm937.
[5] China refuses oil from Russian companies hit by U.S. sanctions/ https://www.worldoil.com/news/2020/3/17/china-refuses-oil-from-russian-companies-hit-by-us-sanctions.
[6] п. 1 ч. 1 ст. 248.1 АПК.
[7] п. 2 ч. 1 ст. 248.1 АПК.
[8] п. 1 ч. 3 ст. 248.1 АПК.
[9] ч. 1 ст. 252 АПК.
[10] ч. 4 ст. 248.1 АПК.
[11] Постановление 9ААС от 10.02.2020 по делу № А40-149566/2019.
[12] ч. 1 ст. 248.2 АПК.
[13] ч. 1 ст. 91 АПК.
[14] Постановление ФАС СЗО от 09.01.2003 по делу № А56-30789/02; Определение АСГМ от 06.05. по делу № А40-26424/2011; Определение АС Ростовской области от 06.10.2015 по делу № А53-23688/2015; Постановление 7ААС от 21.04.2016 по делу № А03-547/2016.
[15] ч. 10 ст. 248.2 АПК.
[16] ч. 5 ст. 248.1 АПК; п.3 ч. 1 ст. 244 АПК.
[17] ч. 2 и 4 ст. 248.2 АПК.
[18] ч. 6 ст. 248.2 АПК.
[19] ч. 9 .ст. 252.2 АПК.
[20] Постановление Пленума ВС РФ №23 от 27.06.2017, п. 52.
[21] ч. 5 ст. 248.1 АПК.