Комментарий к Определению Верховного Суда РФ от 20 августа 2021 г. No 305-ЭС21-10216 по делу No А40-328885/2019
(«ОТЭКО-Портсервис» v «Капробен»)
При наличии в договоре условия “take or pay” («бери или плати») отказ заказчика от права получать услугу (обязательство «бери») сам по себе не устраняет его платежные обязанности по отношению к исполнителю (обязательство «плати»). Обязанность «плати» представляет собой плату за отказ от договора (п. 1 ст. 6, п. 3 ст. 310 ГК РФ).
Факты: общество «ОТЭКО-Портсервис» осуществляло перевалку сыпучих грузов и реализовывало инвестиционный проект по строительству Таманского терминала навалочных грузов в морском порту Тамань. Компания «Капробен» занималась торговлей углем.
26 февраля 2019 г. общество «ОТЭКО-Портсервис» (оператор) и компания «Капробен» (заказчик) заключили договор, по условиям которого оператор гарантировал заказчику за согласованное в договоре вознаграждение осуществить c 1 июля 2019 г. по 31 декабря 2023 г. комплекс работ и услуг в отношении экспедирования, перевалки, хранения и накопления каменных углей, перемещаемых за границу Российской Федерации, а также выполнять другие работы и услуги в процессе перевалки.
Компания «Капробен» обязалась своевременно предъявлять оператору уголь для перевалки в соответствующих объемах в рамках условия “take or pay” («бери или плати») и оплатить вознаграждение.
В договоре были установлены условия о его досрочном расторжении по требованию одной из сторон. Так, в частности, заказчик имел право расторгнуть договор только в случае нарушения оператором обязательств по договору в части неподтверждения отгрузки груза в установленных договором объемах и в установленный срок, а также в части обязательств по своевременной приемке груза. В этом случае заказчик освобождался от обязательства по условию “take or pay”.
12 сентября 2019 г. компания «Капробен» письменно уведомила общество «ОТЭКО-Порт- сервис», что, руководствуясь ст. 450.1, 782 ГК РФ отказывается от исполнения договора, считает его расторгнутым, а отношения сторон – прекращенными с момента получения обществом «ОТЭКО-Портсервис» настоящего уведомления. Впоследствии компания «Капробен» пояснила, что отказ был связан с неблагоприятной для нее коньюнктурой цен на рынке угля.
Общество «ОТЭКО-Портсервис» направило компании «Капробен» претензию, указав на незаконность данного отказа, поскольку право на подобный отказ не предусмотрено ни условиями договора, ни законом, а затем обратилось в арбитражный суд с иском о признании одностороннего отказа от исполнения договора незаконным.
Позиция истца:
1. Действия компании «Капробен» неправомерны, так как между сторонами не предусмотрен отказ от договора. Условие “take or pay” гарантировало истцу получение денежных средств при отказе от его услуг. Полученные средства должны идти на развитие и содержание порта в интересах компании «Капробен», ответчик же получал взамен резерв портовых мощностей, гарантированный объем услуг и стабильную цену на длительный период.
2. Договоренности сторон не должны игнорироваться и подлежат судебной защите; произвольный и безвозмездный выход из договора недопустим по условиям заключенной между сторонами сделки.
Позиция ответчика:
1. Договор представляет собой соглашение об оказании услуг, поэтому регулируется гл. 39 ГК РФ.
2. Пункт 1 ст. 782 ГК РФ о праве заказчика на немотивированный отказ от договора возмездного оказания услуг является императивной нормой, поэтому право на отказ не может быть изменено соглашением сторон.
Судебные акты по делу: решением Арбитражного суда г. Москвы от 18 августа 2020 г. иск о признании одностороннего отказа от исполнения договора незаконным удовлетворен. Суд квалифицировал договор как смешанный, что не давало возможности применить нормы о договоре возмездного оказания услуг и ст. 782 ГК РФ, и пришел к выводу, что компания «Капробен» не имела права в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.
Постановлением апелляционного суда от 3 ноября 2020 г., оставленным в силе постановлением суда округа от 23 марта 2021 г., решение от 18 августа 2020 г. отменено, в удовлетворении иска о признании одностороннего отказа от исполнения договора незаконным отказано. Апелляционный и окружной суды пришли к выводу, что спорным договором урегулированы правоотношения по возмездному оказанию услуг и ответчик правомерно воспользовался правом на немотивированный односторонний отказ от исполнения договора, предоставленный ему п. 1 ст. 782 ГК РФ, вне зависимости от договоренности сторон об ином.
Суды также указали, что российское законодательство не регулирует договорную конструкцию с условием “take or pay” и правовые последствия ее применения, а негативные последствия расторжения договора, возникшие у общества «ОТЭКО-Портсервис», подлежат устранению через возмещение расходов, фактически понесенных им в целях исполнения договора.
Судебная коллегия по Экономическим спорам ВС РФ оставила судебные акты апелляционного и окружного суда в силе, т.е. в иске о при- знании одностороннего отказа от исполнения договора незаконным отказала. Однако высшая судебная инстанция изменила мотивировочную часть судебных актов, признав право истца на получение денежных средств платой за отказ от договора.
Правовая позиция Верховного Суда сводится к трем основным тезисам:
1. «Вытекающее из спорного договора основное обязательство общества «ОТЭКО-Портсервис» перед компанией «Капробен» по существу сводилось к перегрузке угля из железнодорожных вагонов на морские суда, такое правоотношение сторон по перевалке грузов преимущественно регулируется правилами гл. 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг. Положения п. 1 ст. 782 ГК РФ позволяют заказчику в любой момент немотивированно отказаться от исполнения договора. Однако из существа договора и его положений могут следовать определенные особенности реализации стороной права на отказ из договора…»
2. «Правоотношения по условию “take or pay” в общем виде прямо не урегулированы российским законодательством. В то же время в силу принципа свободы договора, ст. 1, а также ст. 421 ГК РФ, устанавливающей порядок квалификации таких правоотношений, отсутствие в российском законодательстве специального регулирования не ограничивает стороны в праве создавать различные договорные конструкции, выходя за обозначенные в ГК РФ рамки, и не дает судам оснований для игнорирования таких условий договора, особенно если это касается предпринимательской деятельности…»
3. «Отказ заказчика от права получать услугу (обязательство «бери») сам по себе не мог устранять имевшиеся у него платежные обязанности по отношению к исполнителю (обязательство «плати»)». В рамках договорной модели “take or pay” при отказе заказчика от получения характерного предоставления (от обязательства «бери») исполнение им обязанности в рамках обязательства «плати» может быть оценено как плата за отказ от договора (п. 1 ст. 6, п. 3 ст. 310 ГК РФ), исчисляемая из согласованного сторонами периода действия условия “take or pay”.
Таким образом, Верховный Суд квалифицировал отношения по перевалке грузов в морском порту как услуги; высказался об императивности права заказчика на отказ от договора возмездного оказания услуг; в то же время сделал вывод о недопустимости игнорирования судами договоренностей сторон, не урегулированных ГК РФ и не противоречащих императивным нормам, и признал договорное условие “take or pay” не противоречащим российскому праву, а также оценил обязательство «плати» в рамках модели “take or pay” как плату за отказ от договора. Все тезисы нуждаются в комментарии с целью определения их правового значения, т.е. влияния на последующую практику.
Комментарий: спор из договора возник в связи с деятельностью в морском порту, поэтому дело включено в обзор практики, публикуемой в журнале «Морское право». Однако вопрос носит общий характер и не обладает морской спецификой. Условие “take or pay” («бери или плати») распространено в российской практике, поэтому комментарий актуален для всех участников российского гражданского оборота, как имеющих отношение к торговому мореплаванию, так и работающих в других сферах. Комментарий построен на основе ответов на возникшие в деле вопросы, связанные с условием “take or pay”, но вначале мы хотели бы сделать два замечания о правовой квалификации договора перевалки груза и свободе договора.
1. Договор перевалки груза как разновид- ность оказания услуг и право заказчика на отказ до договора.
По поводу правовой квалификации договора перевалки [1] с точки зрения ГК РФ в судебной практике ведутся споры, практическое значение которых сводится к поиску ответов на два вопроса: (1) за что платит заказчик – за результат или соответствие действий исполнителя модели поведения? (2) Есть ли у заказчика право на односторонний немотивированный отказ от договора?
Некоторые суды поддерживают позицию, что договор перевалки груза – это смешанный договор, в котором содержатся элементы разных договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ), а при разрешении споров об оплате и праве заказчика на отказ
следует полагаться на договоренности сторон, а не искать ответ в Кодексе. В комментируемом деле эту позицию высказал суд первой инстанции, что дало ему возможность признать односторонний отказ от договора незаконным, так как стороны соответствующее право заказчика исключили.
Другое мнение, также встречающееся в судебной практике, сводится к тому, что договор перевалки – это договор подряда, а значит, заказчик платит только за результат. По ст. 717 ГК РФ заказчик вправе отказаться от договора подряда, однако должен возместить подрядчику убытки и оплатить часть выполненной работы.
Третья позиция сводится к тому, что договор перевалки груза – это разновидность возмездного оказания услуг. Эта позиция соответствует Федеральному закону от 8 ноября 2007 г. No 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», в ст. 20 которого перевалка прямо поименована услугой. Практическое значение квалификации договора перевалки как разновидности услуг сводится к тому, что заказчик платит не за результат, а за соответствие действий исполнителя принятой в обороте модели поведения (п. 1 ст. 779 ГК РФ), а также обостряет вопрос о праве заказчика на односторонний отказ от договора без возмещения убытков исполнителю. В п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. No 16 «О свободе договора и ее пределах» была высказана здравая позиция о диспозитивном характере права заказчика на отказ договора, т.е. при- знавалось право сторон исключить в договоре возможность одностороннего отказа от договора оказания услуг. Однако последующая судебная практика эту позицию не восприняла и продолжала оценивать право заказчика на односторонний отказ от договора как императивную норму п. 1 ст. 782 ГК РФ, не подлежащую исключению в договоре. Ярким примером квалификации договора перевалки как возмездного оказания услуг с императивным правом заказчика на отказ от договора служит комментируемое дело, поскольку ВС РФ поддержал соответствующие выводы судов. Несмотря на отсутствие правила об общеобязательности высказываний судебных коллегий Верховного Суда, их решения по конкретным делам служат ориентиром для судебной практики. Это означает, что некоторое время позиция о договоре перевалки как разновидности возмездного оказания услуг с императивным правом заказчика на отказ от договора будет господствующей в судебной практике.
Теоретически вопрос об императивности права заказчика на отказ от договора возмездного оказания услуг является спорным. С одной стороны, нелогичным выглядит навязывание услуг заказчику (к примеру, обратились за дизайнерскими услугами, все, шаг назад сделать нельзя, терпите, отказ невозможен, если услуга оказывается надлежащим образом), поэтому хорошо бы иметь механизм выхода из договора. С другой стороны, у исполнителя должна быть защита не только в виде компенсации фактически понесенных расходов. Забегая вперед, решение, предложенное ВС РФ с точки зрения догмы небезупречно, но оно как раз предлагает следующий механизм: императивное право заказчика на отказ от договора, но за возможную заранее согласованную плату исполнителю.
2. Юридическая сила условий договора, не предусмотренных ГК РФ.
Важной позицией для развития дальнейшей практики является положительная оценка Верховным Судом договоренности сторон, не предусмотренной в Кодексе. Стороны в договорных отношениях нередко прибегают к условиям, которые не предусмотрены российским гражданским законодательством, и всегда существует опасение, не выскажется ли российский суд о недействительности условия, как не предусмотренного ГК РФ. Именно из-за такого опасения в ходе реформы в Кодекс с целью легализации были включены положения о возмещении потерь, о заверениях, о корпоративном договоре и даже о факультативных и альтернативных обязательствах. Участь недействительности могла постигнуть условие “take or pay”: в комментируемом деле суды апелляционной и кассационной инстанций как раз высказались о недействительности этого условия, как непредусмотренного ГК РФ, однако ВС РФ эту позицию не поддержал и дал прямо противоположную оценку: условие имеет юридическую силу, несмотря на то что оно прямо не предусмотрено Кодексом. Это хороший сигнал судам, означающий, что не следует считать недействительными договоренности сторон просто потому, что соответствующая модель не поименована в российском законе. Дальше проанализируем содержание условия “take or pay” и практическое значение квалификации Верховным Судом обязанности «плати» в качестве платы за отказ от договора.
3. Что такое условие “take or pay”?
Это условие появилось в сфере международной торговли, и суть его сводится к тому, что одна сторона имеет право выбрать содержание исполнения своего обязательства – либо принять товар, работу, услугу, либо отказаться от принятия, но заплатить контрагенту, как будто товар, работы, услуги приняты. Это условие может быть включено в любой договор – как в куплю-продажу, так в подряд, услуги и любые посреднические сделки. В российской практике это условие распространено в сфере транспортировки нефти и газа. Например, стороны заключают рамочный договор о транспортировке нефти или газа по заявкам заказчика. Заказчик подает заявку, но для транспортировки предоставляет газ или нефть в меньшем объеме либо вообще не предоставляет в срок. В этом случае по условию “take or pay” заказчик, не предоставивший нефть или газ, должен заплатить будто услуга оказывалась [2]. В любом случае условие наполняется содержанием договоренностями сторон.
В комментируемом деле стороны договорились понимать под “take or pay” обязательство заказчика по отгрузке в адрес терминала навалочных грузов (морской торговый порт Тамань) гарантированного годового объема угля с корреспондирующей обязанностью заказчика оплатить стоимость перевалки непоставленного объема угля по ставке перевалки, определенной в договоре. При неотгрузке угля заказчик в любом случае должен оплатить услугу исполнителя (которая на самом деле не оказана, но мощности для ее оказания зарезервированы).
Обращает на себя внимание, что условие “take or pay” не прекращает договор, а лишь дает заказчику право выбора – воспользоваться услугой или заплатить за нее, зная, что исполнитель зарезервировал мощности.
Нередко это условие используется в так называемых рамочных или абонентских договорах. Рамочный договор (ст. 429.1 ГК РФ) определяет общие условия взаимоотношений сторон, но конкретизируются они путем заключения отдельных договоров с помощью, как правило, заявок, в которых содержатся срок и объем оказываемой услуги. Условие “take or pay“ дает возможность заказчику, подавшему заявку, услугой не воспользоваться, а исполнитель защищен тем, что плату он получит. Абонентский договор (ст. 429.4 ГК РФ) предполагает внесение периодических платежей исполнителю, а пользование его услугами – на усмотрение заказчика. Абонентский договор не является моделью “take or pay”, однако общая черта есть: заказчик может услугой не пользоваться, но обязан вносить регулярные платежи. К примеру, по такой модели мы используем услуги интернет-провайдеров. Как рамочный, так и абонентский договор не прекращается исполнением обязанности «плати».
Верховный Суд описал “take or pay” близко к тому, как его определяют стороны в договорах:
«По своей правовой природе условие “take or pay”, включенное сторонами спора в договор, состоит из двух обособленных, но тесно связанных между собой обязательств.
Первое обязательство (“take” или «бери») предполагает наличие у заказчика (покупателя) субъективного права получить от другой стороны (исполнителя, поставщика) определенный объем характерного исполнения за конкретный период времени, в то время как на другой стороне лежит корреспондирующая обязанность это исполнение предоставить».
Однако затем, в отличие от возможной воли сторон, Верховный Суд отождествил исполнение обязательства «плати» с платой за отказ от договора: «…в рамках договорной модели «take or pay» при отказе заказчика от получения характерного предоставления (от обязательства «бери») исполнение им обязанности в рамках обязательства «плати» может быть оценено как плата за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ)…» Этот вывод имеет право на существование применительно к фабуле комментируемого дела, так как заказчик отказался от договора, однако воспринимать этот вывод как общую правовую позицию на все случаи нельзя. Во многих других ситуациях, в частности, там, где заказчик не отказывается от договора, а лишь не предоставляет груз для перевалки, обязательство «плати», как правило, предполагает сохранение договора в силе.
4. Что такое плата за отказ от договора?
Плата за отказ от договора была введена в российский̆ оборот через принцип свободы договора – право сторон формулировать такие
условия сделок, которые не предусмотрены ГКРФ (п.1,4ст.421ГКРФ). В ходе реформы ГКРФ с целью устранения сомнения судов в правомерности такого условия плата за отказ от договора была включена в п. 3 ст. 310 ГК РФ. Как верно отмечает А. Карапетов, «такая плата имеет целью компенсацию неудобств другой стороны, связанных с претерпеванием произвольного выбора управомоченной стороны в пользу отказа от обязательства…» [3] Иначе говоря, плата за отказ от договора представляет собой компенсацию, о которой договорились стороны, за выход из договора.
В п. 1 ст. 782 ГК РФ, где предусмотрен односторонний отказ от договора оказания услуг заказчиком, в качестве компенсации исполнителю предусмотрена обязанность заказчика, отказавшегося от договора, компенсировать исполнителю фактически понесенные расходы на оказание услуг. При этом вопросом дискуссии является включение в эти расходы зарплат сотрудников. Многие суды высказывают позицию, что зарплата сотрудника выплачивается по правилам трудового законодательства, не обусловлена оказанием услуги со стороны работодателя третьему лицу, поэтому не является фактически понесенной затратой на оказание услуги. В результате такой позиции исполнитель не защищен. В любой момент до принятия исполнения заказчик может отказаться от договора, и никакой денежной компенсации исполнитель не получит.
На фоне вывода судов об императивности права заказчика на отказ от договора возникает вопрос об императивности правила о компенсации исполнителю фактически понесенных расходов. Является ли это правило императивным или диспозитивным? В комментируемом деле ВС РФ по сути высказался о диспозитивности правила о компенсации лишь фактически понесенных затрат исполнителю, так как признал юридическую силу согласованной платы за неиспользование услуги. Можно упрекнуть Верховный Суд в нелогичности и задать вопрос: почему один и тот же пункт ст. 782 ГК РФ частично императивен (в части права на отказ от договора), а частично диспозитивен (в части права согласовать плату за неиспользование услуги)? Или можно просто порадоваться предложенному договорному механизму защиты исполнителя и двинуться дальше.
5. Как соотносится плата за отказ от договора и условие “take or pay”?
Плата за отказ от договора представляет собой форму расчета между сторонами на ликвидационной стадии обязательства. Это некий финальный расчет, чтобы договор был выгоден обеим сторонам. На первый взгляд, сходство между обязанностью «плати» в модели “take or pay” и платой за отказ от договора есть – в обоих случаях сторона, отказавшаяся от услуг контрагента, платит ему. Однако на этом сходство заканчивается. Плата за отказ от договора – это платеж за выход из сделки, а обязанность «плати» в модели “take or pay” – это не выход из сделки, а обычное течение договорных отношений, не прекращающихся с платежом.
Практическое значение этого отличия проявляется прежде всего в ответе на вопрос: можно ли снизить плату за отказ от договора и плату в модели “take or pay”? Разберем его в следующем пункте комментария.
6. Можно ли снизить плату за отказ от договора или плату в модели “take or pay” по правилам о снижении неустойки?
Строго говоря, ни плата за отказ от договора, ни обязанность «плати» в модели “take or pay” не являются санкцией за неисполнение обязательства. Иначе говоря, это не неустойка, а значит, возможность снижения вызывает большие теоретические сомнения.
Тем не менее в п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. No 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» высказана позиция о возможности снижения платы за отказ от договора на основании принципа доброй совести в исключительных случаях при явной несоразмерности размера платы негативным последствиям отказа от договора, прежде всего убыткам: «Если будет доказано очевидное несоответствие размера этой денежной суммы неблагоприятным последствиям, вызванным отказом от исполнения обязательства или изменением его условий, а также заведомо недобросовестное осуществление права требовать ее уплаты в этом размере, то в таком исключительном случае суд вправе отказать в ее взыскании полностью или частично (пункт 2 статьи 10 ГК РФ)».
Назвав обязанность «плати» в модели “take or pay” платой за отказ от договора, Верховный Суд одновременно дал возможность снижать эту плату при ее очевидном несоответствии неблагоприятным последствиям, вызванным отказом от услуги. Это, пожалуй, кульминация правовых проблем, решенных в комментируемом деле.
Вместе с тем надо признать, что возможность снижения размера платы в договорной модели “take or pay” не является новостью для российских судов, так как и ранее встречались дела, когда суды снижали эту плату на основании ст. 333 ГК РФ.
Впрочем, позиции высшей судебной инстанции по этому вопросу не было. А теперь есть серьезный эмпирический довод в пользу снижения: раз Верховный Суд назвал это платой за отказ от договора, значит, и в исключительных случаях при наличии доказательств несоразмерности, представленных ответчиком, плату снижать можно.
7. Каков смысл иска о признании одностороннего отказа от исполнения договора незаконным?
Комментируемое дело демонстрирует еще одну из давних проблем российской судебной практики – мультипликацию судебных процессов и заявление требований, которые сами по себе право истца не защищают, так как, как правило, неясно, в чем защита права, когда нет присуждения истцу?
В данном деле отказ заказчика от договора признан правомерным, но и условие «бери или плати» тоже правомерно. Значит, заказчик должен исполнителю некую плату. Почему исполнитель предъявил иск о признании отказа от договора незаконным, а не иск о взыскании платы? Истец экономил на госпошлине или преследовал какие-то иные цели?
Чертой современной российской практики можно назвать мультипликацию судебных процессов – нередко одно и то же правоотношение разбивается на несколько исков, и суды этому не препятствуют. Мировая практика иная, во многих странах господствует принцип: «Одно правоотношение – один судебный процесс». Принцип этот именуется res iudicata (дословно – «решенное дело») [4], но в российских процессуальных кодексах он выражен узко. Российский суд прекращает производство по делу, если принятый к производству иск по предмету, основанию и спорящим сторонам тождествен уже решенному делу (ст. 152 АПК РФ, ст. 220 ГПК РФ). Другими словами, российский судебный процесс индивидуализируется не по спорному правоотношению, а предмету и основанию иска. В результате судебная система перегружена и споры из одного правоотношения рассматриваются по несколько раз. Это дело является яркой иллюстрацией проблемы. Истцу следовало соединить иск о признании отказа от договора незаконным с требованием о взыскании платы по договору, а без этого российскую судебную систему ожидает еще одно дело между теми же сторонами спорного договора.
Вывод
Главное в комментируемом деле сводится к тому, что ВС РФ отождествил плату за отказ от договора с обязанностью «плати» в модели “take or pay”. Эта позиция не должна быть универсальной, так как в других делах воля сторон может быть направлена на сохранение, а не прекращение договора. Иначе говоря, комментируемому делу, несмотря на множество интересных правовых позиций, высказанных в нем, желательно не придавать универсального значения в оценке обязанности «плати» как платы за выход из договора. ■
[1] То есть перегрузки товара с одного транспорта на другой.
[2] Условие «бери или плати» прямо предусмотрено в абзаце втором п. 16 Правил поставки газа, утв. Постановлением Правительства РФ от 5 февраля 1998 г. No 162 (ред. от 19.03.2020).
[3] Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к ст. 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2017. С. 83 (комментарий к ст. 310 ГК РФ).
[4] См. подробнее: Murray P.L., Sturner R. German Civil Justice. Durham: Carolina Academic Press, 2004. P. 355–362.
Мария Ерохова,
кандидат юридических наук, доцент МВШСЭН, консультант NAVICUS.LAW
Журнал «Морское право» 4/2021 стр. 17–23
30.09.2021