В статье идет речь о том, что такое медиация, какие медиативные оговорки могут быть рекомендованы для проведения медиации.
Показаны преимущества медиации, проводимой по российскому праву.
В статье также рассматриваются морской спор и то, как с ним работает медиатор, каким образом стороны могут прийти к урегулированию конфликта.
1. Что такое медиация?
Медиация – один из способов урегулирования конфликта. Это процесс, в котором нейтральная третья сторона помогает конфликтующим сторонам сотрудничать друг с другом и найти взаимовыгодное решение.
Медиацию проводит лицо, которому стороны доверяют. Стороны избирают медиатора, который может квалифицированно разобраться в споре.
Для урегулирования конфликта стороны могут назначить одного или нескольких медиаторов.
Медиатор владеет техниками урегулирования конфликта, и в его (ее) задачи входят прояснение фактических обстоятельств дела, выявление истинно спорных вопросов и помощь сторонам в обсуждении этих спорных вопросов.
Медиация подходит как для случаев, когда стороны хотели бы сохранить отношения, так и для случаев, когда стороны не намерены продолжать сотрудничество, но хотят мирно расторгнуть договор или поделить бизнес.
В морских спорах переговоры и медиация могут быть эффективными средствами устранения конфликта. Медиация позволяет сохранить время, деньги, найти гибкое решение и дает сторонам возможность полностью контролировать процесс.
Медиация основана на принципе добровольности. Стороны могут в любой момент прекратить медиацию и перейти в стадию рассмотрения спора в суде.
2. Медиативные оговорки и правила для участников «морских» договоров
В текущих экономических условиях транспортные компании и страховщики морского рынка особенно остро нуждаются в стабильности, в сохранении отношений, в устранении затяжных конфликтов, а также, возможно, в пересмотре условий сотрудничества с клиентами.
Участие в судебном споре или в арбитраже часто накаляет конфликт и приводит к тому, что одна из сторон остается в проигрыше, несет расходы на ведение судебного процесса и другие убытки.
Порой стороны находятся в такой стадии конфликта, что не могут договориться о способе его урегулирования.
Поэтому для того, чтобы медиация действительно работала, желательно заранее (еще на стадии заключения основного договора) условиться, что в случае возникновения спора будет использована процедура медиации.
Медиативные оговорки, процедуры должны быть заранее одобрены руководством компании, изучены юристами и менеджерами, и сторонам необходимо быть готовыми к такому способу разрешения спора.
Для того чтобы подготовиться к такому способу разрешения спора стороны изучают нормативные акты и стандартные правила проведения процедуры медиации. Также можно обратиться к медиаторам для разъяснения каких-либо вопросов.
Германская морская арбитражная ассоциация (German Maritime Arbitration Association (GMAA)) предлагает использовать следующую оговорку о проведении медиации:
«Любые споры, возникшие из или в связи с настоящим договором, разрешаются в порядке медиации и в соответствии с Правилами медиации Германской морской арбитражной ассоциации». Правила проведения медиации GMAA можно найти здесь: https://gmaa.de/index.php/en/mediation/mediation-rules.
Лондонская морская ассоциация арбитров (London Maritime Arbitration Association (LMAA)) опубликовала Правила проведения медиации в 2002 г. (см.: https://lmaa.london/wp-content/uploads/2020/08/mediationterms.pdf). Правила медиации LMAA могут применяться, если стороны договора дадут на них ссылку в медиативной оговорке.
Балтийский и международный морской совет (Baltic and International Maritime Council (BIMCO)) предлагает следующую оговорку о медиации (согласно этой оговорке медиация может проводиться и в ходе арбитража) (в редакции 2020 г.):
«Оговорка о медиации BIMCO 2020
Стороны могут в любой момент договориться о передаче на медиацию любых разногласий и/или споров, возникающих из настоящего контракта или в связи с ним. В случае любого спора по настоящему контракту, в отношении которого было начато арбитражное разбирательство, применяется следующее:
(a) Любая из сторон может в любое время и неоднократно принять решение о передаче спора или части спора на медиацию путем вручения другой стороне письменного уведомления («Уведомление о медиации») с просьбой к другой стороне согласиться на медиацию.
(b) После этого другая сторона должна в течение четырнадцати (14) календарных дней с момента получения Уведомления о медиации подтвердить, что она согласна на медиацию, и в этом случае стороны впоследствии должны согласовать кандидатуру медиатора в течение следующих четырнадцати (14) календарных дней. И если они не смогут согласовать кандидатуру медиатора, то по заявлению любой из сторон медиатор будет незамедлительно назначен Арбитражным трибуналом (далее – «Трибунал») или лицом, которое Трибунал может назначить для этой цели. Медиация проводится в таком месте, в соответствии с такой процедурой и на таких условиях, которые стороны смогут согласовать, или, в случае разногласий, на условиях, которые могут быть установлены медиатором.
(c) Если другая сторона не согласна на медиацию, этот факт может быть доведен до сведения Трибунала и может быть принят во внимание Трибуналом при распределении арбитражных расходов между сторонами.
(d) Медиация не должна влиять на право любой из сторон требовать такой защиты или предпринимать такие шаги, которые она считает необходимыми для защиты своих интересов.
(e) Любая из сторон может уведомить Трибунал о достигнутом согласии провести медиацию. Арбитражное разбирательство продолжается во время проведения медиации, но Трибунал может принять во внимание график медиации при установлении графика арбитражного разбирательства.
(f) Если иное не согласовано или не указано в условиях медиации, каждая сторона несет свои собственные расходы, возникшие в ходе медиации, при этом стороны поровну оплачивают вознаграждение и расходы медиатора.
(g) Процесс медиации должен проходить без ущерба для прав сторон, быть конфиденциальным, и никакая информация или документы, раскрытые в ходе медиации, не должны передаваться Трибуналу, за исключением тех случаев, когда они подлежат раскрытию в соответствии с законом и процедурой, регулирующими арбитраж».
Благодаря пункту (с) медиативной оговорки BIMCO на сторону спора, отказавшуюся от мирного урегулирования без веских причин, арбитры могут возложить арбитражные расходы. Тем самым BIMCO побуждает стороны конфликта начать переговоры и не отказываться от них, находясь в эмоциональном порыве.
Общество морских арбитров (https://www.smany.org/about.html) (США, Нью-Йорк) предлагает следующую медиативную/арбитражную оговорку:
«Типовая оговорка о посредничестве/арбитраже
Если в рамках настоящего контракта возникает спор, стороны могут договориться о мирном урегулировании этого спора путем медиации в соответствии с Правилами медиации Общества морских арбитров Нью-Йорка, действующими на тот момент. Если медиация не приводит к урегулированию или если стороны не соглашаются на медиацию, спор передается в арбитраж…»
В случае если медиация не завершится успешно, стороны могут перейти к арбитражным разбирательствам, основываясь на Правилах, предлагаемых Обществом морских арбитров.
Российский арбитражный центр (РАЦ) аналогичным образом рекомендует использовать медиативную оговорку с последующей возможностью утверждения медиативного соглашения в форме арбитражного решения на согласованных условиях (см.: https://centerarbitr.ru/about/mediation/рекомендованное-соглашение/).
РАЦ, однако, не занимается администрированием процедуры медиации и, соответственно, не имеет правил проведения медиации.
В России действует специальное учреждение – Коллегия посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ, которая предлагает использовать следующую оговорку:
«Условие об использовании примирительной процедуры
До разрешения в порядке, предусмотренном законом либо настоящим договором (соглашением), все споры, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, передаются сторонами на урегулирование в Коллегию посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промышленной палате Российской Федерации».
В Коллегии посредников при ТПП РФ разработаны правила проведения медиации и имеются административный аппарат и стандартный документооборот для организации медиаций.
3. Как регулируется медиация в России? Преимущества проведения медиации по российскому праву
В России к процедуре медиации применяется Федеральный закон от 27 июля 2010 г. No 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
В соответствии с указанным Законом применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе на основании соглашения о применении процедуры медиации.
Ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что договор заключен в письменной форме (п. 1 ст. 7 Закона).
Порядок проведения процедуры медиации стороны могут установить в договоре (например, на основе каких-либо стандартных правил) или дать отсылку на правила проведения медиации, утвержденные организацией, которая осуществляет деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.
К преимуществам проведения процедуры медиации по российскому праву можно отнести следующее:
1. Если стороны прибегли к предусмотренной законом процедуре разрешения спора во вне- судебном порядке (процедура медиации, посредничество, административная процедура и т.п.), течение срока исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения такой процедуры, а при отсутствии такого срока – на шесть месяцев со дня начала соответствующей процедуры (см. п. 3 ст. 202 ГК РФ).
2. В случае если спор рассматривается в арбитражном суде, суд может по ходатайству стороны отложить рассмотрение спора для проведения медиации (см. п. 2 и 7 ст. 158 АПК РФ).
3. Процедура медиации может быть использована на любой стадии арбитражного процесса неоднократно.
4. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, в случае его нотариального удостоверения имеет силу исполнительного документа.
5. Если же медиативное соглашение утверждается судом, то оно имеет силу мирового соглашения, что также дает возможность его исполнить.
6. Процедура медиации носит конфиденциальный характер.
4. Как работает медиатор со спорящими сторонами?
Рассмотрим «морской» спор, и на его примере я поясню, как работает медиатор со спорящими сторонами.
Обстоятельства дела.
Между Судовладельцем и Фрахтователем был заключен танкерный рейсовый чартер. В ходе одной из перевозок между Судовладельцем и Фрахтователем (далее – также Ответчик) возник конфликт относительно оплаты демереджа.
Судовладелец передал свои требования третьему лицу по договору цессии (далее будем называть это третье лицо – Истцом).
Истец утверждал, что сумма демереджа подтверждена актом, который подписали Судовладелец и Фрахтователь.
Ответчик усомнился в действительности указанного акта, так как на акте отсутствовала дата и так как Истец не мог объяснить, каким образом был акт подписан, как он был получен Истцом.
Ответчик использовал все возможные стратегии защиты. Он усомнился в подписи на акте и в подписи на танкерном рейсовом чартере, требовал проведения экспертизы подписи. Кроме того, Ответчик утверждал, что даже если подпись Ответчика и была действительной, то к требованию об оплате демереджа необходимо применить срок исковой давности.
До того, как Истец обратился к Ответчику с требованием о выплате демереджа, Ответчик уже выиграл другой спор с обратными требованиями в отношении Истца, т.е. конфликт имел затяжной характер.
Как проходит медиация в подобном деле?
На первой общей встрече со сторонами медиатор выслушивает официальные позиции сторон в том виде, как если бы они излагали их в суде.
Затем медиатор предлагает сторонам высказаться об истинных мотивах спора, о том, какие причины, не озвученные в суде, стали основанием возникновения конфликта. Так, в споре выше Судовладелец, Истец и Фрахтователь – компании, работавшие в одном небольшом приморском районе; управляющие компаний были связаны общими знакомствами в одном порту, давними партнерскими взаимоотношениями. Но что-то пошло не так.
Если сторона не может высказаться в присутствии другой стороны, медиатор проводит индивидуальную встречу (кокус) с каждой из сторон, в которой исследуются истинные причины конфликта, опасения и интересы. Так, медиатор может выяснить в ходе индивидуальной встречи, что между сторонами имеется спор личного характера, что одна из сторон считает поведение другой стороны недобросовестным, нарушающим моральные нормы, личные договоренности. И поэтому текущие судебные процессы между сторонами не имеют никакого реального отношения к конфликту между ними.
В ходе медиации медиатор предлагает сторонам приостановить все имеющиеся между ними судебные процессы для того, чтобы рассмотреть их спор по совокупности вопросов. Если стороны участвуют в медиации, они дают друг другу обещание не начинать новых судебных процессов до ее окончания.
Медиатор должен выяснить, кто принимает решение по спору, чтобы на встрече присутствовали не только представители, которым необходимо согласовать каждый свой шаг с владельцем компании и которые могут искажать истинные позиции и интересы. На медиации должны присутствовать лица, которые могут принять решение о прекращении конфликта.
В ходе второй встречи медиатор выясняет, хотят ли стороны сохранить отношения, обозначает темы для обсуждения и выясняет условия, на которых стороны готовы прийти к медиативному соглашению.
Темами для обсуждения могут быть, например, следующие:
1. Личные взаимоотношения сторон: каким образом должно поменяться поведение сторон, чтобы между ними изменились личные взаимоотношения.
Здесь медиатор может подсказать, как лучше высказываться о своих интересах и границах, не задевая личность собеседника. Медиатор может рассказать об ассертивном поведении и мышлении, направленном на сотрудничество. Медиатор также может помочь сторонам открыто рассказать о своих опасениях, если они, например, уже дошли до взаимных угроз и шантажа, и снять эмоциональный накал и предубеждения разного рода.
2. Коммерческие взаимоотношения: как не допустить простоя судна, как помочь друг другу в администрировании коммерческих процессов, как наладить обмен сообщениями и документами, кого назначить ответственным за исполнение той или иной части чартера, чтобы взаимодействие проходило более гладко.
В вышеупомянутом споре стороны могли бы сохранить отношения, так как они работают на одном небольшом рынке, встречаются в одних и тех же портах и являются в какой-то степени «соседскими» компаниями. В их общие интересы входили извлечение прибыли из перевозок и стабильная общая работа.
Судебные процессы, возникшие между сторонами, оставили истца в проигрышном положении. После ряда судебных дел их личные отношения настолько ухудшились, что о сотрудничестве не могло бы быть и речи.
К сожалению, в то время, когда между Судовладельцем и Фрахтователем возник спор, им не было известно о возможности провести медиацию.
Переговоры, которые стороны проводили сами, не привели к успеху, так как каждая сторона просто доказывала верность своей позиции, основываясь на нормах закона.
Если бы они обратились к нейтральной третей стороне, имеющей соответствующий опыт урегулирования, то они смогли бы начать говорить о своих общих интересах, а не о текстах норм и договоров и их интерпретациях. Это дело могло бы обернуться для обеих сторон куда более радужными перспективами.
Таким образом, если участники морского рынка хотят использовать процедуру медиации, то необходимо еще до возникновения спора изучить оговорки и правила, рекомендованные ассоциациями арбитров и медиаторов для «морских» споров.
Для того чтобы медиация была своевременной, правила и оговорки о медиации должны быть согласованы сторонами и их руководством заранее.
В процедуре медиации необходимо участвовать лицам, которые уполномочены принять решение относительно судьбы спора и владеют информацией об истинных причинах конфликта.
Если стороны морского договора имеют взаимный интерес в сохранении отношений, соседствуют в одном порту или взаимосвязаны иным образом, то медиация может быть для них перспективным способом урегулирования спора. ■
Дарья Ждан-Пушкина,
Член Redstone Chambers, арбитр GMAA, член LMAA, докладчик МАК при ТПП РФ
Журнал «Морское право» 3/2021 стр. 47–51
06.07.2021