Новая старая проформа BIMCO SHIPSALE 22  

В статье анализируется новая проформа BIMCO SHIPSALE 22, разработанная для рынка купли-продажи вторичных судов. В начале статьи дается общее представление о том, что из себя представляют проформы, используемые в торговом судоходстве. Кратко рассмотрев предшествовавшие SHIPSALE 22 проформы, использовавшиеся на практике для продажи судов, автор предлагает анализ основных изменений в новой проформе и дает им короткую оценку на основе собственного опыта.  

В связи с анонсированием неправительственной организацией BIMCO (Baltic and International Maritime Council) новой проформы SHIPSALE 22, разработка которой велась почти два года, эта публикация преследует одновременно две цели.  

Во-первых, для менее осведомленных читателей – дать самое общее представление о том, что такое проформа, в том числе для лучшего понимания изменений новой проформы SHIPSALE 22. Во-вторых, ознакомить читателя с основными изменениями новой проформы. Поэтому настоящая публикация будет носить скорее описательно-практический характер.  

Одним из следствий повторяющихся, шаблонных сделок в судоходном бизнесе стало постепенное возникновение и развитие так называемых проформ договоров. В первую очередь их возникновение связывается с интенсификацией судоходства в связи с промышленной революцией. Проформы представляют собой типизированные договорные условия, которые широко используются в мировой практике торгового мореплавания.  

Как правило, проформы разрабатываются авторитетными международными неправительственными организациями при участии представителей участников торгового мореплавания, судовладельцев, перевозчиков, грузовладельцев, страховых компаний и т.д. Такая вовлеченность представителей бизнеса является важной, поскольку проформа, разработанная без учета реалий и потребностей бизнеса, на практике использоваться, конечно же, не будет.  

Цель любой проформы – систематизировать наиболее часто используемые условия, упростить, ускорить и сделать удобным заключение сделок, а также отразить определенный баланс интересов сторон договора, возникающий в качестве компромисса в результате обсуждения проформ до их принятия.  

К сожалению, баланс интересов сторон в проформах соблюдается далеко не всегда уже по той простой причине, что их разработку и введение чаще всего лоббирует определенная заинтересованная группа лиц. Но и здесь практика нашла выход. Несмотря на то, что проформы являются стандартизированными договорными условиями, это не означает, что их нельзя изменить соглашением сторон. На практике стороны именно так и поступают, добавляя, изменяя или удаляя («вычеркивая») соответствующие условия из текста проформы, поэтому проформа представляет собой своеобразный юридический «конструктор». Если изменений очень много, то стороны прибегают к заключению дополнительных соглашений (аддендумы), в которых подробно прописываются условия сделки. Зачастую аддендумы существенно превышают по размеру саму проформу.  

Удобству и скорости заключения сделок способствует способ оформления проформ и их структура. Проформы могут представлять собой как монолитный текст условий сделки (классические проформы, широко используемые в первой половине 20 века), так и особую форму – «боксовую». Впрочем, «боксовая» форма в абсолютном большинстве случаев предполагает наличие нескольких частей договора, одна из которых включает в себя монолитный текст сделки. Если монолитный текст является чем-то привычным для обывателя, то «боксовая» форма скорее экзотикой среди договоров, получившей широкое распространение во второй половине 20 века. Одной из первых такую форму получила проформа рейсового чартера GENCON. «Боксовая» форма представляет со- бой построение основных условий договоров в виде «боксов», в которых прописываются основные условия сделки, количественные показатели и т.д., то есть наиболее важные с точки зрения бизнеса экономические условия сделки. «Боксы» в проформе обычно образуют первую часть договора, а вторая часть оформляется в виде сплошного текста. Условия в «боксах» имеют тематическую отсылку к статьям второй части проформы, в которой уже подробно содержится правовое регулирование соответствующих вопросов. Такая техника оформления договора свидетельствует о том, что проформы – это продукт бизнеса и для бизнеса, но без ущерба для юридической части.  

Существуют самые разнообразные виды проформ: для морских перевозок (вплоть до проформ для отдельных видов грузов), для аренды судов, для буксирования судов, для их строительства.  

Важное место среди проформ занимают проформы, регулирующие отношения из купли-продажи флота. На основании таких проформ работает большая часть рынка купли-продажи подержанного флота.  

Наиболее известными и широко применяемыми являются проформы Norwegian Sale Form (SALEFORM 2012), Nipponsale Form, Singapore Shipsale Form, каждая из которых отражает региональные особенности рынка, на котором они применяются. Как правило, проформы используются при заключении транснациональных сделок. Несмотря на то, что проформы в большинстве своем разрабатывались в контексте английского права в качестве применимого, свое распространение проформы получили и в российской практике. Так, судебная практика свидетельствует, что сделки по купле-продаже судов на основании проформ в том или ином виде в России заключаются на основании проформы SALEFORM 1993 (например, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.07.2021 No Ф03-2642/2021 по делу No А51-18991/2019, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.12.2008 по делу No А56- 27224/2007). Известны случаи, когда стороны подчиняют такие проформы и российскому праву. Результат таких действий без переработки проформы может быть самым непредсказуемым, особенно в условиях российской правовой действительности.  

Значительную роль в разработке проформ занимает неправительственная организация BIMCO, на счету которой около 350 проформ и различных оговорок. Совсем недавно BIMCO разработала и опубликовала свою собственную новую проформу для рынка подержанных судов под названием SHIPSALE 22, образец которой можно скачать на официальном сайте BIMCO [1].  

Непосредственным предшественником новой проформы, о которой пойдет речь ниже, можно считать проформу BIMCO SALEFORM, принятую в 1956 году и пересмотренную в 1966, 1983, 1986, 1993 и 2012 годах. Проформа разрабатывалась совместно с Норвежской Ассоциацией судовых брокеров (Norwegian Shipbrokers’ Association).  

Несмотря на то, что за основу была взята проформа SALEFORM, новая проформа имеет и свои ключевые изменения, которые задуманы сделать проформу еще более удобной относительно ее предшественников. Речь идет не только об изменениях некоторых формулировок, но и о включении дополнительных статей. Ниже коротко опишем основные новшества в проформе SHIPSALE 2022. Эти новшества касаются как формы, так и содержания SHIPSALE 2022.  

Прежде всего, бросается в глаза хорошо узнаваемая «боксовая» форма BIMCO. В отличие от SALEFORM в новой проформе теперь применяется стандартизированная «боксовая» форма, как во многих других проформах BIMCO, что несомненно привносит удобство в оформление сделки.  

Помимо «боксовой» формы, перечень документов, которыми стороны обмениваются при закрытии сделки, теперь вынесен в отдельное приложение А вместо включения текста в «тело» проформы. С одной стороны, это делает договор более простым к восприятию и удобным для поиска соответствующих положений, поскольку обычно именно эта часть является предметом переговоров сторон. С другой стороны, на практике стороны редко включают в текст договора список такой документации. Чаще всего такой список оформляется в виде отдельного дополнительного соглашения, а соответствующие строки (lines) в тексте проформы просто вычеркиваются. Аналогичным образом в проформе теперь присутствует приложение B, представляющее собой перечень предметов, которые не включаются в предмет сделки. Наконец, новая проформа построена таким образом, чтобы максимально скоординировать статьи договора с хронологией заключения сделки, иными словами структура проформы отражает логику процесса исполнения сделки.  

Однако, на внешнем оформлении и структуре изменения не заканчиваются. Новая проформа содержит и абсолютные новшества. Так, например, она прямо закрепляет возможность документального закрытия сделки посредством электронных способов связи (Статья 16(a)). Во-первых, проформа теперь допускает возможность использования цифровой подписи благодаря новой оговорке BIMCO’s Electronic Signature Clause 2021. Это касается как самого договора, так и иных документов в рамках сделки. На практике это может создавать ряд проблем, поскольку не все страны, в которых будет регистрироваться право собственности на судно, могут принимать в качестве подтверждающих документов электронную купчую, равно как и другие документы в рамках сделки. Поэтому использование этой оговорки и такого способа подписания документов требует от сторон особой осторожности и заблаговременной проверки приемлемости такой формы в администрации государства регистрации флага. Во-вторых, отдельного внимания заслуживает положение, отражающее сложившуюся тенденцию в условиях COVID-19 о проведении закрытия сделки дистанционным способом. Чаще всего такие «встречи» проводятся посредством видеоконференции.  

Среди других важных изменений можно отметить изменения, касающиеся депозита, санкционной оговорки, антикоррупционной оговорки и оговорки о конфиденциальности, копий документов по сделке, передачи судна и перехода титула, гаранта исполнения обязательств, гарантии (warranty) в отношении отсутствия обременений на судно, инспекции судна. Рассмотрим их несколько подробнее.  

Изменение претерпела Статья 5, регулирующая условия внесения депозита. Тенденция рынка такова, что зачастую к исполнению сделки привлекается третье лицо – держатель депозита. Предшествующая проформа содержит такое условие, однако, новая проформа детализирует условия сделки с привлечением держателя депозита и прямо отсылает к отдельному трехстороннему соглашению о депозите, подробно регулируя вопросы, связанные с ним. Так, например, личность держателя депозита должна быть четко согласована. Покупателям также предоставляется льготный период в два банковских дня, если депозит задерживается из-за определенных дестабилизирующих банковских событий. Последнее является особенно актуальным в условиях опасений банков о соблюдении законодательства о легализации денежных средств, добытых преступным путем, и различных санкционных проверок соответствующими службами банков при проведении платежей.  

Другое изменение касается покупной цены. В SHIPSALE 22 (Статья 14) теперь содержится условие, по которому оплата покупной цены (наряду с другими платежами по договору) должна производиться без каких-либо зачетов, вычетов или удержаний. Ранее в SALEFORM 2012 предусматривалось, что покупная цена должна быть оплачена «в полном объеме без банковских комиссий».  

В «боксах» 5 и 6 новой проформы указаны, соответственно, гаранты продавца и покупателя, которые теперь также являются сторонами, подписывающими меморандум, вместе с заявлением о том, что своей подписью на меморандуме гарант гарантирует выполнение обязательства продавцов или покупателей в соответствии с договором. Это нововведение обусловлено в связи с тем, что зачастую покупатели создают абсолютно новые компании без активов для приобретения конкретного судна и его эксплуатации. Ранее на практике такие гарантии оформлялись отдельным документом.  

В «боксе» 25 появилось новое положение об условиях (subjects), которые на практике использовались достаточно часто. Так, к такому условию часто относят получение корпоративных одобрений. Например, в случае, если соответствующее одобрение не получено стороной к определенному сроку, то сделка считается аннулированной. В случае же соблюдения условия сделка считается состоявшейся. По сути, речь идет об отлагательном условии.  

С учетом текущей политической обстановки в мире стороны в последнее время все чаще и чаще включают санкционные и антикоррупционные оговорки в текст договоров для соблюдения каких-либо внутренних корпоративных требований компании. Включенная в SHIPSALE 2022 оговорка является достаточно лаконичной и, скорее всего, на практике будет предметом изменений сторонами. Тем не менее, указание на то, что в случае нарушения таких условий другая сторона будет иметь право на расторжение договора и взыскание убытков, представляется полезным.  

Среди новых оговорок также следует отметить условие о конфиденциальности, которое представляет собой часто включаемое условие практически в любой сделке по купле-продаже судна. SHIPSALE 2022 исходит из того, что нарушение условия о конфиденциальности не дает пострадавшей стороне права на расторжение договора.  

Изменения внесены и в положения о гарантиях (warranty) продавца в отношении отсутствия обременений на судно на момент его передачи. Новая редакция сформулирована более широким образом, чтобы покрыть как можно большее количество прямо непоименованных обременений и ограничений.  

Одно важное изменение по сравнению с SALEFORM 2012 касается положения об инспекции судна. Раньше у сторон было только две альтернативы: либо покупатель осмотрел и принял судно и его записи о классе, либо покупатель будет иметь право проверить судно и записи о классе. SHIPSALE 22 включает в себя третью возможность для покупателя – прямо отказаться от осмотра судна и записей о классе и принять их «как есть». Это может быть полезной альтернативой для некоторых сделок, например, между «своими» компаниями или при продаже судна на лом. Внимание уделено и отдельным положениям, касающимся подводной инспекции и постановки судна в сухой док, в которых в основном рассматриваются те же вопросы, что и ранее, но более подробно. Особо следует подчеркнуть, что в SHIPSALE 22, в отличие от SALEFORM 2012, не определено, какая альтернатива применяется, если стороны не осуществили прямой выбор альтернатив. Поэтому во избежание спорной ситуации следует внимательно следить за тем, чтобы соответствующее поле проформы было заполнено.  

Также срок, в течение которого стороны должны обмениваться копиями, черновиками или образцами документов о передаче суд- на, был сокращен с девяти до пяти дней после самого раннего уведомления о передаче в SHIPSALE 22. Согласно новой проформе самое раннее уведомление о передаче должно быть отправлено за 20 дней до предполагаемой даты готовности судна к передаче.  

Наконец, небольшие изменения коснулись и арбитражной оговорки вместе с оговоркой о применимом праве. Новая статья в SHIPSALE 22 кажется более нейтральным вариантом относительно предшествующих версий, содержащих три альтернативных варианта, и дает сторонам больше свободы для включения выбранной ими процедуры. За основу арбитражной оговорки взята BIMCO Law and Arbitration Clause 2020.  

Таким образом, проформу SHIPSALE 2022 достаточно сложно назвать абсолютно новой. Прослеживается явная преемственность с проформами SALEFORM, но с «авторскими» изменениями, внесенными BIMCO.  

Стоит отметить, что бизнес всегда относился настороженно к новым версиям проформ по мере их появления, а повсеместное использование новых проформ становилось результатом весьма длительной апробации на практике. Кроме того, как правило, проформы не находятся в свободном бесплатном доступе, и участники оборота используют ранее полученные в пользование проформы, либо просто даже не знают о существовании новых. Тому свидетельство, что до сих пор используется, например, проформа SALEFORM 1993. И не вызывает сомнений, что бизнес будет использовать старые проформы и дальше, впрочем, наряду с новыми. Причиной этому является, в первую очередь, судебная практика, которая формирует ответы на различные спорные ситуации, возникающие при заключении и исполнении сделок по купле-продаже флота, толкования отдельных положений проформ. Вероятнее всего, такая же судьба ждет и новую проформу SHIPSALE 22, которая тем не менее не претерпела критических изменений относительно своих предшественников. И все же новая проформа может стать хорошей отправной точкой в проведении переговоров по заключению сделки купли-продажи судна, учитывающей тенденции рынка за последние несколько лет, и с учетом большой схожести с проформой SALEFORM 2012 имеет все шансы стать новым стандартом проформы в области продажи судов. Несмотря на то, что новая проформа не содержит каких-либо принципиальных новшеств, обусловленных новым правовым регулированием, добавление новых различных положений в проформу может помочь сторонам сэкономить время и деньги на переговорах. ■  

[1] https://www.bimco.org/contracts-and-clauses/bimco-contracts/shipsale-22 

Константин Путря,

кандидат юридических наук,
преподаватель Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербург), партнер юридической фирмы NAVICUS.LAW

Журнал “Морское право” 2/2022 стр. 49–53

01.07.2022

Добавить комментарий